《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第142条2款规定："对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。"这就是我国不起诉制度中的"相对不起诉"。是对原刑事诉讼法规定的免予起诉的对象作出的不起诉决定，以不起诉代替免予起诉，是法律赋予人民检察院根据法律规定和案件情况以及刑事政策需要而斟酌决定不起诉的裁量权。作为一种法定的刑事诉讼制度，不可否认其在诉讼中发挥的积极作用，但也存在一些值得探讨的问题，在此，笔者谈点个人的见解，愿与诸位共榷。

        一、被不起诉人"有罪"还是"无罪"？

    1、从刑事诉讼的基本原则分析，相对不起诉应属无罪处理。刑事诉讼法第12条规定："未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。"这是《刑事诉讼法》修改时增加的一条举世公认的刑事诉讼原则。这条基本原则表明确立定罪的专属权为人民法院，即只有人民法院才有权在法律上认定被告人有罪，其他任何机关都无权认定被告人有罪，包括人民检察院。由此分析，相对不起诉的案件未经审判，认定被不起诉人有罪缺乏审判这一程序要件，因此，相对不起诉的结果只能是无罪处理。《刑事诉讼法》第142条2款规定的"犯罪情节轻微"中关于"犯罪"的认定，只是检察机关在审查起诉工作中的认识，只具有程序上的意义，而不表明检察机关有权从法律上确定被不起诉人有罪。从这个意义上讲，不起诉与免予起诉相比较更具有现代法制的涵义，这也正是法律以不起诉代替免予起诉的关键所在，也是我国刑事诉讼立法的本意。

    2、从《刑事诉讼法》关于相对不起诉的规定分析，相对不起诉的法律后果又与无罪处理有天壤之别。首先，从《刑事诉讼法》第142条2款规定的内容可以看出，适用相对不起诉的前提是"构成犯罪"，仅仅是"犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或免除刑罚"。其次，"犯罪情节轻微"是检察机关依照法律规定的裁量权对被不起诉人作出的最终处理决定，具有结论性和终止诉讼的实际效力。它与诉讼过程中检察机关审查起诉阶段认定的犯罪嫌疑人有罪有根本的区别。检察机关一经作出相对不起诉决定，诉讼程序即告结束，其效力是绝对的、稳定的；而审查起诉阶段认定的有罪，只是诉讼程序上的认定，诉讼程序仍在进行，嫌疑人仅是涉嫌犯罪，其效力是相对的、暂时的。第三，《刑事诉讼法》第142条1款规定的绝对不起诉是无罪处理。法律将相对不起诉与无罪处理的绝对不起诉分别规定在不同的款项，反映出相对不起诉与无罪处理不能等同，从而与无罪处理有所区别。把相对不起诉与"犯罪情节轻微"经人民法院判决的有罪处理和人民检察院适用绝对不起诉的无罪处理相比较，相对不起诉的结果正好处于二者之间。第四，无罪处理没有现实性后果，而相对不起诉处理有现实性的法律后果，即嫌疑人"构成犯罪"只是"犯罪情节轻微"。《刑事诉讼法》第142条还针对相对不起诉规定了申诉的程序，也说明相对不起诉处理存在"有罪"的现实性后果。

    3、在司法实践中容易产生矛盾。

    由于相对不起诉的法律后果在刑事诉讼基本原则和具体规定之间发生冲突，因而在司法实践中容易产生矛盾，造成人们认识上的不一致和难理解。首先，就检察机关而言，不起诉决定书明确叙述："--依《刑法》规定被不起诉人已构成犯罪，事实清楚，证据确实充分，但犯罪情节轻微……"。检察机关不是一般的行政机关，是具有权威的国家司法机关，其依法作出被不起诉人构成犯罪的决定，当然的具有一定法律效力，绝不可等闲视之。把这样一个结果认定为无罪，本身就很矛盾，难于自圆其说。而其本身又无权认定任何人有罪，就更难以解释。其次，被不起诉人心里不"踏实"，难于接受。既然是无罪处理，不起诉决定书中却分明认定构成犯罪，而且情节轻微。给人的感觉是法律上未作有罪结论，而事实上认定了有罪。第三，检察机关作出不起诉决定后，有关部门还要对被不起诉人做其他处理，他们同样会遇到上述问题。一方面说有罪，一方面又说无罪，有罪和无罪这一截然不同的两个概念，总是聚焦在同一对象之上。

    笔者认为，相对不起诉实质上是检察机关对犯罪放弃了追诉权。依刑法规定，被不起诉人已构成了犯罪，只是欠缺审判这一程序要件，使得被不起诉人有罪还是无罪未能通过程序加以肯定。鉴于诉讼程序已经结束，从法律上讲，被不起诉人只能被认定为无罪。但有罪的阴影仍然存在。

        二、成为追究犯罪的独立方式

    相对不起诉是由检察机关对被不起诉人依法作出的一种最终处理决定。作为程序规定的不起诉，其目的在于终止诉讼。如案件在检察环节出现经两次退侦仍然事实不清或出现《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一的情况，案件就失去了继续进行诉讼的必要。在这种情况下，通过不起诉结束诉讼，是不起诉作为程序规定的目的。因此，不起诉应该与终止审理的意义一样。而相对不起诉却由检察机关对犯罪嫌疑人直接处理，如此以来，相对不起诉在程序上就有了和判决一样的意义。通过判决可以对被告人处以刑罚或免除刑罚；通过相对不起诉可以对嫌疑人作出"不在法律上作有罪结论"，这样追究犯罪的方式除由人民法院的判决之外，又有一个人民检察院的相对不起诉。因此，赋予检察机关相对不起诉的裁量权，实质上分割了人民法院的审判权，使得人民法院的审判权，失去了法律规定的应有的独立性，不利于维护审判的权威。检察机关是法律监督机关，不是审判机关，也不是行政机关，由检察机关对一个有罪的案件作出最终的处理决定，其他的不说，就处理结果而言，究竟属于何种性质？很难言明。

        三、程序和实体规定不相统一，有悖于追诉的目的。

    程序和实体的规定应当是统一的，有什么样的实体要求，就应有什么样的程序规定。有罪案件，《刑事诉讼法》只能针对有罪处理的要求规定程序；无罪案件，刑诉法只能针对 无罪处理的要求规定程序。同样，在适用法律上，有罪案件只能适用有罪的程序规定，无罪案件也只能适用无罪的程序规定。作相对不起诉的案件，是有罪案件，刑诉法却规定了无罪处理的程序。笔者以为这不仅不合理，而且有悖于追诉的目的。 

    首先，对于犯罪，审判的意义非常重大，必不可少。审判是查明犯罪的过程，是揭露犯罪的过程，是进行法制宣传、使犯罪分子认罪服法、教育犯罪者本人、警示社会、达到防止犯罪目的的过程，忽视审判或审判不彻底，都是对犯罪打击不力的表现。必须注意的是，审判和惩罚根本就不是一码事。不审判，对于犯罪者就如同没处理；不审判 ，程序都未进行到底何以确定有罪还是无罪？审判的结果具有社会性，相反，未经审判的结果则缺乏社会性。

    其次，作为国家法律监督机关的人民检察院，在刑事诉讼中执行的是公诉任务。发现犯罪并代表国家以控告者的身份将犯罪者提交人民法院进行审判，从而由人民法院最终对犯罪者作出判决，正是检察机关的职责要求。把犯罪者押上人民的审判台，也是刑事诉讼所追求的目的。案件在审查起诉阶段，诉讼过程正处于中途，这个时候赋于检察机关不起诉的权力，把有罪的案件自行消化，既不符合检察机关的职责要求，也违背了诉讼追求的目的。

        四、程序规定过于简单，难于保障司法公正和保护当事人的合法权利。

    《刑事诉讼法》对审判程序的规定十分严格和完备，如对诉讼参与人、如何开庭、如何质证、如何辩论等都作了详细的规定。而对相对不起诉的规定则不然，只规定了申诉、复议、公开宣布等一些简单的程序，且都是事后规定。由于相对不起诉中的被不起诉人必竟是依照刑法规定构成犯罪的人，同时，作相对不起诉的案件，往往在事实、证据和适用法律上比较复杂。因此，程序规定过于简单，就很难保障司法公正，也不利于保护当事人的合法权利。

    1、辩护难于发挥作用。刑事诉讼中当事人获得充分的辩护权，是刑事诉讼法的原则性规定，相对不起诉中的被不起诉人应当获得充分的辩护权。但实际上：（1），刑诉法没有对相对不起诉中如何进行辩护作出规定，使得辩护无法可依。（2），在相对不起诉中，检察机关既是指控者，又是裁判者，当事人只能和承办人辩论。这样往往是你辩你的，我办我的，辩护难于发挥作用。（3）不宣布证据，当事人无法知晓据以定案的证据，也无从辩起。案件处理缺乏公开性和透明性。这就极大的限制了当事人的辩护权。（4）、被不起诉人的申诉和被害人的起诉程序发生于不起诉决定之后，这时案件的处理结果已基本确定，当事人最佳的辩护时机也已过去 ，争辩已经陷于被动。要取得一个理想的申诉、起诉效果，也就不那么容易了。

    2、证据未经质证而被直接使用。证据经过诉讼参与人多方质证才能使用是刑事诉讼法对刑事证据的基本要求。直接使用未经质证的证据，案件质量就无法保障。

    3、申请回避权受到一定限制。根据刑诉法的规定，在刑事诉讼中，当事人有权对承办案件的检察人员、书记员、鉴定人、翻译、检察委员会委员、检察长等有权提出回避。要行使回避权，就必须了解回避对象的基本情况。从相对不起诉的操作过程看，当事人无从了解以上人员的基本情况，因而申请回避权必然受到一定限制。

    4、为司法不公留有余地。第一，申诉发生于上下级检察机关之间，缺乏有效地监督。司法实践中存在上下级检察机关互相庇护的问题；第二，个别事实、证据复杂，难于审清问明的案件，相对不起诉成了检察机关的最佳选择。第三，存在滥用相对不起诉权的问题。第四，容易滋生司法腐败。从实质上看，"犯罪情节轻微"经审判机关判决和经检察机关不起诉的案件，本身就无多大区别，但处理的结果区别就大了。前者是有罪处理，后者是无罪处理，这对犯罪嫌疑人显然不公平。另外，对于某些特殊主体，这种载然不同的结果显得更为重要。比如对公职人员和无业人员的影响差异就很大。从而刺激一些人通过各种不正当手段过分追求、争取不起诉结果，拉拢腐蚀检察人员，办关系案、人情案，甚至徇私枉法。这种情况下，不起诉就成了滋生腐败的土壤。

        五、对完善相对不起诉制度的建议

    从辩证法的观点出发，任何事物都是一分为二的。相对不起诉制度也不例外，不可避免的存在其不完备之处，有必要通过司法实践，不断发展和完善。当然，发展和完善一项法律制度，绝非简单之事，在此，笔者提三点个人看法。

    1、检察机关要进一步树立维权意识，自觉维护当事人的合法权益。检察机关是决定相对不起诉的主体机关，既要坚持依法办案，又要自觉维护当事人的合法权益。办案人员要不断树立高度的维权意识，认真对待当事人、诉讼代理人等各方意见与辩解。告诉当事人应当回避的人员及基本情况，对当事人提出回避的，要坚持积极依照法律规定的程序办理。严格审查、调查核实证据，严把案件事实关、证据关。耐心细致的向当事人解释有关法律问题，切实做到维护当事人的合法权益。

    2、积极推行相对不起诉听证会制度。听证会制度是现行诉讼条件下完善相对不起诉制度、维护当事人合法权益的有效做法，应得到认真研究、积极推行。但听证会制度仍存在其自身难以避免的缺陷，即：规定得太清楚、太详细，势必使程序复杂化，不利于提高工作效率、减小诉讼成本，导致出现"第二法庭"；规定得太简单，则又不能从根本上防止相对不起诉的种种弊端。

    3、立法上对相对不起诉的调整。从相对不起诉的处理结果"罪"与"非罪"不清、性质不明等情况看，应该在立法上取消相对不起诉的规定，把作相对不起诉处理的案件，移交人民法院审判处理。有人认为，取消相对不起诉制度，会削弱检察机关的司法权力。

    笔者以为，这是一种自私狭隘的法制思想。不论是审判机关还是检察机关 ，都是国家组织机构的组成部分，由哪一个机关行使某项权力，其目的并不在于强化这个机关的权力，关键在于是否有利于推进社会主义法制建设，进一步完善我国的法律制度，促进政治文明的协调发展。从这一点讲，权力归属于谁，其实都一样。