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行为人在单位更衣室拾得同事的存折后从银行取款挥霍的行为应如何定性

薛正俭徐立军

    一、主要案情

    2003年10月19日晚，某茶楼清洁工张某(女)在单位职工更衣室打扫卫生时，发现沙发上有一存折，张某捡起看到是茶楼服务员朱某在工商银行开办的凭密码存取活期储蓄存折，张某遂将该存折藏起。次日，张某去工商银行储蓄所试着将朱某的生日数字作为存折密码输入后，成功提取了2900元现金。数日后，朱某发现自己的储蓄存折丢失便到工商银行挂失时，发现存折内的现金已被人提取，遂报案。张某后被公安机关抓获，赃款2900元已被张某挥霍。

    二、分歧意见

    第一种意见认为，张某的行为构成盗窃罪。理由是：行为人张某所拾取的储蓄存折是朱某在工商银行存有存款的证明文件，银行对朱某的财产负有保管职责。朱某存折丢失，并不意味着朱某的财产已丢失。张某拾取了该存折并不意味着其实际占有了该财产，张某是通过采用秘密窃取的手段将银行代为朱某保管的财产非法据为己有，因此，张某的行为符合盗窃罪的特征，构成盗窃罪。

    第二种意见认为，行为人张某构成诈骗罪。理由是：银行对存款客户的资金、财产负有保管义务。行为人张某是假借存款人朱某的名义到工商银行冒名提取了现金，张某在签署提款回执单时也是使用了朱某的名字，银行工作人员误认为张某就是真实的客户而将2900元现金交给了张某。行为人张某采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取银行将朱某的财产交给自己所有，其行为符合诈骗罪的特征，构成诈骗罪。

    第三种意见认为，行为人张某构成侵占罪。理由是：行为人张某拾得朱某遗忘的存折后，使用该存折从银行提取出2900元现金据为己有，张某将2900元现金全部挥霍应视为拒不退还其所有人朱某的行为，因此，行为人张某应构成侵占罪。

    第四种意见认为，张某的行为不构成犯罪，应属民法调整范围。理由是：朱某将自己的存折丢失在更衣间后，朱某便失去了对该存折的控制，张某拾取该存折后提取其中资金的行为不是秘密窃取的行为，故张某的行为不构成盗窃罪。该存折属凭密码存取，只要张某持该存折取款时将密码输入正确，银行就应将提取的现金交给张某，张某取款的行为没有骗取银行保管的资金，因此，张某的行为也不构成诈骗罪。此案中，朱某并不知道存折丢失在何处，其已完全丧失了对该存折的控制权，该存折应属朱某的遗失物，而非遗忘物，所以，张某的行为也不构成侵占罪。就此案而言，张某的行为只是民法上的不当得利，不构成犯罪，但朱某可以主张张某将2900元现金返还自己。

    三、评析意见

    综观全案，此案中所涉及的法律问题主要是：掉落在本单位更衣室的财物是否属于遗忘物；在职工更衣室里“拾取”同事的存折并提取现金的行为属何性质。我们认为，此案行为人张某的行为已构成盗窃罪，但分歧意见中有关张某构成盗窃罪的理由不充分。

    1、朱某掉落在更衣室的存折不属于遗忘物，行为人张某是非法持有了该存折。

    此案中，朱某所有的工商银行活期储蓄存折是其在更衣时掉落的，朱某没有及时发现。该存折是朱某遗忘在更衣室里的，但这种遗忘并没有达到已失去朱某控制的程度。我们认为对财物的控制应坚持双重控制说的观点，即对财物的控制应包括财物所有人的控制及有关人员的控制。遗忘物是指财物的所有人或持有人将所持财物放在某处，因疏忽而忘记带走财物的行为。需要明确的是遗忘物并非我们所说的遗失物，二者是有区别的，遗失物是指财物的所有人、占有人、使用人在携带物品过程中因疏忽大意而丢失的财物。对于遗失物比较普遍的看法是不能成为盗窃罪的对象，因为遗失人对所遗失的财往往不能确认其失落的地点和特定的范围，虽然遗失人无自愿放弃所有权的意思表示，但事实上已因为自己的疏忽而丧失了对遗失物的控制和支配能力。因此，侵占遗失物拒不退还的，只能追究其民事责任。而侵占遗忘物；拒不退还的就要构成侵占罪。在确定某一财物是否为遗忘物的时候，不仅应看持有人是否已丧失了对该财物的控制权，还应看持有人在生活、工作中密切接触的有关人员是否也已丧失了对该财物的控制，而遗忘在特定场所的物品更应按照双重控制说来确认是否属遗忘物。此案中，朱某遗忘存折的更衣室并非公共场所，是单位内部的职工更衣室，更衣室中进出的工作人员是相对固定的且为相互熟悉的同事，该更衣室应属内部活动场所。存折遗忘在更衣室的沙发上，是没有离开主人控制范围的，也是易被主人所发现的。该存折只是朱某遗忘在更衣室沙发上，非遗失物，也非遗忘物。因此，行为人张某所“拾得”的存折不属于遗忘物，也非遗失物。张某“拾得”该存折后藏匿属非法持有他人物品的行为。

    2、张某的行为不构成侵占罪。

    侵占罪的一个重要特征是行为人合法持有他人财物，而由于“拒不返还”转化为非法占有他人财物。行为人对财物的持有是合法的，至少不违反法律的禁止性规定。认定侵占遗忘物必须把握以下几点：①他人的财物遗忘在行为人有权控制的特定范围之内。②行为人没有用非法的方法使他人财物处于自己的控制之下，即具有持有的合法性。③明知是他人的遗忘物，而据为己有，拒不交出。因此，在侵占罪中行为人先期取得遗忘物的行为从主观上和客观上讲都不具备违法性，而纯属一种事实行为。行为人对遗忘物的合法持有由于“拒不返还”而变为非法占有。以“拒不返还”为界，行为人在此之前对遗忘物的占有是不违法的，而在此之后行为人对遗忘物的占有则变为非法了。从主观方面分析，在拒不返还时行为人已具备了侵占的罪过，在拒不返还之前行为人主观上应当是没有罪过的。侵占罪中行为人行为的违法性应当是产生在“拒不返还”的时候，如果行为人取得遗忘物时其行为已经具有违法性，那么，就不能认定其行为构成侵占罪，而应根据行为人当时的主客观情形来具体分析其行为的性质。此案中，行为人张某在“拾得”朱某的存折并藏匿欲秘密提取存款时已经具有非法性，其主观目的就在于非法占有朱某的财物，因此，行为人张某的行为不符合刑法中侵占罪的特征，其行为不构成侵占罪。

    3、张某的行为是盗窃罪与诈骗罪的牵连犯，按照“择一重处断”原则，应定性为盗窃罪。张某的行为不是民法上的不当得利。

    诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识并“自愿”处分财产，从而骗取数额较大以上的公私财物的行为。分歧意见中，认为张某的行为构成诈骗罪的理由是张某假冒存折所有人朱某的名义，采用虚构事这，隐瞒真相的方法，欺骗了银行所保管的财产归为己有。我们认为这种观点是不全面的，没有把张某的盗窃行为作为一个整体行为来看，应当认识到，本案中的行为人张某窃取朱某所有的凭密码存取活期存折时不能就认定其为盗窃犯罪既遂。因为行为人张某虽已取得了存折，持此存折可领取存款，但并不是必须或一定能够领取到存款，仍然只是存在领取存款的可能性，而没有必然性。失主尚可采取挂失等措施阻止行为人最终取得存款，同时，行为人如果不能正确输入存折密码是不能提取存款的。所以，此时行为人盗窃犯罪只是处于继续状态。行为人张某窃取存折后在银行取出存款，只是行为人张某为非法占有他人存款而采用的一种诈骗手段，盗窃犯罪是其行为的主要目的和特征，而诈骗犯罪只是其实现非法占有他人财物的一种手段，属次要特征，两罪是一种牵连关系，按照牵连犯应“从一重处断”原则，对行为人张某应以盗窃罪论处。

    在此案中，朱某虽然暂时遗忘了掉落在更衣室沙发上的存折，但从该财物所处的时间与空间来分析，都不能认为朱某已经丧失了对财物的控制，由于此案发生在单位更衣室这一特定场所，即使朱某丧失了对财物的控制，那么，该财物也并非是完全丧失了控制的遗忘物，而是处于更衣室管理人员及其他同事的控制内。行为人张某趁打扫该更衣室之机，将掉落在沙发上的财物藏匿非法据为己有，既非不当得利，亦非侵占遗忘物，其行为为完全符合刑法中盗窃罪的特征，应以盗窃罪论处。即张某是以非法占有为目的，秘密窃取了他人数额较大的财物。

《检察日报》 2004年12月29日

（责任编辑：李彦芬）

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